Semana do Consumidor: a guerra fiscal chega ao e-commerce

A fome dos governos estaduais para aumentar arrecadação não para. Como num ‘saco-sem-fundo’ o buraco agora é virtual e vai chegar ao e-commerce. Recentemente os governadores dos estados iniciaram mais uma etapa da indesejável e prejudicial guerra fiscal entre os Estados. Estão de olho no segmento das vendas não presenciais ou vendas para entrega futura.

Quem atua nesse segmento vende mercadorias à distância, de forma não presencial. Os clientes localizados Brasil afora têm a facilidade de comprar diversos tipos de mercadoria, por meio do acesso aos web sites das empresas ou através de um simples telefonema, recebendo-as comodamente em casa.

Por questões logísticas e comerciais, a maioria dessas empresas estão estabelecidas nos Estados do Sul e Sudeste do País. Esses Estados de origem recebem toda a arrecadação do ICMS nas vendas interestaduais, quando o destinatário é não contribuinte do imposto, seja pessoa física ou jurídica (pagamento de alíquota interna ao Estado de destino-CF, art. 155, § 2º, VII, alínea “B”). Segundo dispõe a Constituição Federal apenas nas vendas interestaduais a contribuintes do ICMS existe repartição de arrecadação do imposto, cabendo ao Estado onde se iniciou a operação o imposto sob alíquota interestadual; e ao Estado de destino a outra parcela do imposto estadual, resultante da diferença entre as alíquotas interna e a interestadual (art. 155, § 2º, VII, alínea “a”).

A Proposta de Emenda à Constituição (PEC nº 36/06) tem por objetivo a revogação da alínea “b”, inciso VII, § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, no sentido de que em todas as operações interestaduais exista uma única regra de tributação, que permita a repartição de arrecadação do ICMS entre os Estados de origem e de destino. A Proposta encontra-se atualmente retida, aguardando o julgamento da Reforma Tributária (PEC nº 31/2007). Apesar da Reforma Tributária estar em curso perante o Congresso Nacional, alguns Estados da Federação se anteciparam às aprovações das Emendas à Constituição e criaram mecanismos próprios na repartição de receitas do ICMS nas operações interestaduais, notadamente sobre as vendas realizadas a não contribuintes do imposto pelo e-commerce, pelas vendas não presenciais e para entrega futura.

Os Estados de Mato Grosso e do Ceará deram início a sanha arrecadatória por meio dos respectivos Decretos 2.033/09 e 29.817/09, criaram obrigações tributárias, supostamente de mera fiscalização, mas que autorizam a tributação pelo ICMS destas vendas interestaduais, sob alíquotas que variam de 7,5% a 18%, a depender do Estado e da operação.

Segundo Marco Antônio Behrndt, sócio do Machado Meyer Sendacz e Opice Advogados, chama a atenção a criação de “novo fato gerador do ICMS e de novo contribuinte nesses Estados de destino, sem qualquer fundamento Constitucional. E sequer há base legal nos Estados para sustentar estas exigências, o que indica violação ao princípio da legalidade.”Além disso, salta aos olhos a violação ao pacto federativo, pois de forma absolutamente contrária à Constituição Federal (art. 155, § 2º, VII, “b”), os Decretos autorizam apropriação de receita de ICMS pelos Estados de destino, que carecem de qualquer direito sobre tais valores, já que nessas vendas interestaduais o Estado de origem é o exclusivo beneficiário do imposto.

Para Mario Graziani Prada, advogado sênior do Machado Meyer Sendacz e Opice Advogados o resultado final é “um grande desestímulo à atividade do e-commerce, com enormes prejuízos para o setor, principalmente pelo fato de que os Estados de origem, nos termos da Constituição, continuarão a exigir o recolhimento do ICMS sob a alíquota interna, mas haverá o acréscimo no valor da operação do ICMS ilegitimamente exigido pelos Estados de destino.”

Os dois especialistas, Mário Graziani Prada e Marco Antônio Behrndt, aconselham que os empresários a adotarem uma de três opções: A primeira seria cessar a atividade de venda para esses Estados, em razão dos complicadores criados e diante da possibilidade da mercadoria ficar apreendida, sem entrega ao cliente. A segunda seria repassar o custo da guerra fiscal ao consumidor, que pagará mais caro pelo mesmo produto, se comparado a outro consumidor, sendo que isso ocorrerá pelo simples fato do consumidor estar domiciliado no Estado da Federação que criou, ao seu bel prazer, esse novo ICMS ou a terceira que será iniciar uma batalha judicial que não é sua, já que a guerra fiscal é entre os Estados.

A guerra fiscal começou pra valer e todo dia chegam notícias de apreensões de mercadorias nas barreiras dos Estados, que apenas são liberadas após o pagamento dos “ilegítimos impostos exigidos ou por meio de decisões judiciais contestáveis”.

A semana do consumidor bem que poderia começar melhor…